L'article 6 de la loi LCEN dispose dans son paragraphe I-5[4] :
« La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2[5] lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :
la date de la notification ;
si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement ;
les nom et domicile du destinataire ou, s’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou à l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté. »
Le texte prévoit que la responsabilité pénale et responsabilité civile des fournisseurs d'hébergements ne peuvent pas être engagées s’il « n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où [ils] en ont eu connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible[4] ». Cela signifie que les hébergeurs n'ont pas une obligation générale de surveillance active des contenus qu’ils mettent à la disposition du public. En conséquence, la notification évoquée ci-dessus fait donc présumer que l'hébergeur prend connaissance du caractère illicite du contenu d'un site.
Lorsque l'hébergeur est saisi par un tiers d’une demande de suppression de contenu, il doit décider d’accéder ou non à cette demande, au risque de voir sa responsabilité engagée[6].
Ainsi, la responsabilité de l’hébergeur ne résulte plus simplement de son inaction à la suite de la saisine de l’autorité judiciaire, mais du défaut de réaction rapide lorsqu’il a effectivement eu connaissance du contenu illicite. En revanche, sa responsabilité n'est pas engagée s’il refuse de retirer des contenus qu'il juge comme n'étant pas manifestement illicites, notamment si « les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré[4] » ne lui apparaissent pas suffisamment précis et probants. C'est d'ailleurs ce qu'à jugé le Conseil Constitutionnel en 2004[7] en précisant que l’hébergeur conserve un pouvoir d’appréciation.
Reste que la notion d’information manifestement illicite n’est pas précisément définie.
Par ailleurs, afin d'éviter des demandes de retrait abusives, le dispositif prévoit une sanction pénale, en cas de demande de retrait abusive en prévoyant dans une telle hypothèse « une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende[4] ». Le risque de la sanction pénale encourue en cas de dénonciation abusive doit permettre de renforcer la crédibilité des notifications adressées aux hébergeurs.
S’agissant du délai dans lequel le fournisseur d’hébergement doit réagir à une notification qui lui est adressée, l’appréciation de la prompte réaction de l’hébergeur se fait au cas par cas par les tribunaux. Certains tribunaux ont estimé que le retrait devait être immédiat[8] alors que d'autres ont fait une interprétation plus souple[9].
↑DCMA, loi américaine promulguée aux États-Unis le 28 octobre 1998, visant à établir une législation sur le droit de la propriété intellectuelle adaptée à l'ère numérique
↑Directive n°2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»), voir les articles 14-2 et 21-2
↑Il s’agit des hébergeurs définis au 2 du même article comme « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services »
↑Contrairement au dispositif américain de "notice and take down procedure", la loi LCEN ne prévoit pas de contre notification permettant à l’auteur de bonne foi d’un contenu retiré, d’obtenir que ce contenu soit rapidement rendu de nouveau disponible en ligne
↑TGI Toulouse, ordonnance de référé, 13 mars 2008, Krim K. / Pierre G., Amen. En l’espèce, la société Amen avait reçu une notification le 8 février 2008 et avait attendu le 12 février pour cesser la diffusion. Le premier vice-président du TGI de Toulouse, a estimé que l’hébergeur aurait dû agir dès le vendredi 8 février, l’excuse du week-end n’ayant pas à être prise en compte, s’agissant d’un site accessible 24 heures sur 24
