Selon François Ost et Michel van de Kerchove, les théoriciens du droit utilisent classiquement le symbole de la pyramide pour représenter l'idée positiviste de la hiérarchie des normes[1].
La théorie du droit désigne l'étude et l'analyse des concepts et principes fondamentaux du droit et des lois. Discipline située à l'intersection entre philosophie, études juridiques et sciences politiques, elle est désignée, en anglais, sous le nom de « jurisprudence[2],[3]» ou de « legal theory ».
Parmi les principaux courants de la théorie du droit, on peut citer le réalisme (le juge Oliver Holmes aux États-Unis ou Axel Hägerström en Suède), qui se rapproche parfois de la sociologie du droit, en mettant l'accent sur les pratiques effectives des acteurs juridiques. Deux autres courants importants sont les études juridiques critiques, qui mettent le droit en perspective par rapport à la politique et l'anthropologie, et les approches de la outsider jurisprudence qui appréhendent le droit à partir des perspectives des communautés marginalisées.
Philosophie du droit et théorie du droit sont souvent utilisés de manière interchangeable, cela étant elles dénotent deux visions différentes de l'approche du droit, la première adoptant une approche métaphysique et la deuxième une approche plus scientifique[4],[5],[6].
Histoire
L'expression « théorie du droit » apparaît à la fin du XIXe siècle[6]. La théorie du droit se construit en creux des deux autres matières juridiques, la philosophie du droit et le droit positif[6].
Les deux principales écoles de la philosophie du droit sont celle du droit naturel et du positivisme juridique. Pour les philosophes positivistes, le droit est un système reposant sur l'autorité d'un pouvoir politique. Ils insistent surtout sur l'importance des législations élaborées par les États. Pour les philosophes jusnaturalistes, le droit est inhérent à l'existence humaine et ses règles ne dépendent pas uniquement des autorités. Par exemple, les droits de l'Humain reposent en grande partie sur des idées de la philosophie du droit naturel.
Le réalisme juridique (legal realism) est un ensemble de courants doctrinaux de la théorie du droit qui comprennent le système juridique comme étant de nature purement factuelle, se distanciant ainsi de la métaphysique et des visions plus idéalistes du droit. Généralement, les tenants du réalisme juridique ont tendance à comprendre la décision judiciaire (qui serait un acte de volonté politique) comme le véritable moment de détermination du droit. Ses principales versions se sont développées aux États-Unis et dans les pays scandinaves avec des formulations théoriques différentes, mais elles ont également gagné de la place dans d'autres pays[9].
Quand on dit que le réalisme s'occupe de faits, et que l'objet intéressant les réalistes est le fait, cela ne fait pas référence aux faits quotidiens, ni aux faits sociaux. C'est bien plus la décision judiciaire qui est concernée, car, pour cet ensemble de courants doctrinaux, le droit est ce que font les tribunaux et non ce qu'ils sont censés faire ou ce que les sources du droit lui indiquent de faire.
Les partisans des études juridiques critiques affirment que les lois sont utilisées pour maintenir le statu quo des structures de pouvoir de la société ; ils défendent également l'idée que la loi est une forme codifiée des préjugés de la société contre les groupes marginalisés[11]. Malgré une grande variété d'opinions chez les juristes critiques à travers le monde, il existe un consensus général[12] concernant les objectifs clés des études juridiques critiques :
démontrer l'ambiguïté et les résultats biaisés possibles de doctrines juridiques qui sont supposées impartiales et rigides,
faire connaître les résultats historiques, sociaux, économiques et psychologiques des décisions juridiques,
Une perruque typique du costume d'audience anglais, lors d'une marche des fiertés. Analysant Talons aiguilles, Mónica López Lerma remarque que les robes, les podiums et les gestes théâtraux des procès les rapprochent du drag[13].
La théorie queer du droit est un ensemble divers de manières queer de penser le droit. Ces courants de pensée mettent les pratiques juridiques dominantes en perspective par rapport aux expériences et aux luttes des LGBT+ et d'autres groupes opprimés. On peut distinguer un courant plus libéral et un courant plus critique au sein de ces hybrides de la théorie queer et de la théorie du droit.
Enseignement et recherche
Le travail du philosophe et juriste René Berthelot a participé à cristalliser la théorie du droit en Belgique à travers le mouvement connu sous le nom d'école de Bruxelles.
Notes et références
↑François Ost et Michel van de Kerchove, De la pyramide au réseau? pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires Saint-Louis, coll. « Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis 1, Collection générale Droit », (ISBN978-2-8028-0153-5)
↑(en) Gerald J. Postema, A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Springer Netherlands, , 181–211 p. (ISBN9789048189601, DOI10.1007/978-90-481-8960-1_5), « Economic Jurisprudence »
↑ ab et cJean-Pascal Chazal, « Philosophie du Droit Et Théorie du Droit, Ou l'Illusion Scientifique », Archives de Philosophie du Droit, vol. 45, , p. 303–333 (lire en ligne, consulté le )
↑Kenneth Einar Himma, « Philosophy of Law », sur The Internet Encyclopedia of Philosophy,
↑Mônica Sette LOPES, « O realismo jurídico: o discurso jurídico e a apreensão da realidade pontual », Revista da Faculdade de Direito da UFMG, (lire en ligne, consulté le )
↑Alan Hunt, "The Theory of Critical Legal Studies," Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1 (1986): 1-45, esp. 1, 5. See . DOI, 10.1093/ojls/6.1.1.
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